Pour exercer son activité économique, une société doit avoir des locaux à sa disposition.
Elle peut les acquérir directement en pleine propriété ou les louer auprès d’un bailleur privé ou d’un organisme de crédit bail immobilier. Elle peut aussi faire construire l’immeuble dans le cadre d’un bail à construction pour en avoir la disposition sur la durée du bail, les constructions revenant à l’échéance au bailleur.
Elle peut enfin n’acquérir que la jouissance temporaire de cet immeuble, c'est-à-dire l’usufruit dans le cadre d’un démembrement de propriété où la nue propriété sera par exemple acquise à titre privé par le dirigeant de l’entreprise.
Sur ce dernier schéma, la question s’est posée de savoir si l’acquisition démembrée par le chef d’entreprise, à titre privé pour la nue propriété, et par sa propre société pour l’usufruit temporaire, n’était pas constitutive d’un abus de bien social.
D’après le code du commerce, l'abus de bien social peut être défini comme le fait pour les dirigeants « de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. »
La réponse ministérielle Straumann du 5 mai 2009 n’estime pas que ces montages juridiques puissent constituer en tant que tels des abus de biens sociaux.
En effet, « si l'opération semble pouvoir être réalisée dans l'intérêt du dirigeant de la société », dans la mesure où elle lui permet de devenir plein propriétaire à terme en n’ayant financé que le prix de la nue propriété, « elle ne sera pas pour autant forcément contraire à l'intérêt social de l’entreprise usufruitière ».
Contrairement à un contrat de bail, l’usufruit procure à l’entreprise un véritable droit de propriété, inscrit à son bilan et qu’elle amortira sur la durée de l’usufruit conformément aux règles de la comptabilité. Jouissant de l’immeuble, l’entreprise pourra le louer jusqu’à la fin de l’usufruit si elle venait à souhaiter changer de locaux avant le terme.
Néanmoins il conviendra d’être vigilant sur la réalité des conditions économiques dans lesquelles seront réalisées les transactions.
Il conviendra, par exemple, d'analyser le montant de l'acquisition du bien, à la fois par l'usufruitier et le nu-propriétaire, l'origine des fonds, la durée de l'usufruit ainsi que les conditions dans lesquelles l'usufruit prendra fin.
L’entreprise doit pouvoir assurer la pérennité de son exploitation à l’échéance, de sorte qu’il est conseillé d’assortir la convention d’usufruit d’une promesse de bail à l’échéance.
L'évaluation des droits d'usufruit et la rédaction de la convention de démembrement sont les éléments essentiels de la sincérité du montage. A défaut, l'abus de biens sociaux, sujet de la présente réponse ministérielle, est encouru. Mais, d'un point de vue fiscal, l'acte anormal de gestion et l'abus de droit, pourraient aussi être retenus.
Par contre, en présence d’évaluation et d’actes réguliers, la réponse ministérielle précise que « la capacité de la société à acquérir la pleine propriété du bien est inopérante pour déterminer si les faits en cause peuvent recevoir la qualification d'abus de biens sociaux. »
Source : Gestion Privée Banques Populaires
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